268期 企劃室報告　

言論責任滿滿是，並非只有自由：

言論涉及責任從民法、刑法到行政法責任之鳥瞰

現代社會，由於人和人緊密的關連， 獨立於世外原則已經不可能，似乎就像大 自然討厭真空一樣，人類世界也討厭沒有社會的角落；於是，到處都是人和人、競爭和合作、討論和決策，所以比起單純的體力勞動或作動，不如說表意才是日常生活最多的行為。

表意自由，言論自由的上位概念，如果言論不表意，不啻瘋言瘋語，不歸法治社會管制，除非構成噪音或許是另一回事。反之，表意的言論所受到的規範，一點不比其他行為來的少，言論有一種絕對（或相對非常高程度）自由的領域這種認知，其實是一種理解錯誤，也沒有任何一種法例認同言論絕對不可成罪、不可負任何責任。實際上，表意自由是呼應「良心自由」而存，為了排除思想審查、維護人性尊嚴、維護「個人的精神領域獨立」，反之當言論對周遭產生影響時，就必須依照法益保護等一般法律原則受到審查，有時無須負責的結論，不過是因為我們擬制20歲就具有普遍成熟心智（或該為不具有負責），作出了一面供惡意言論卸責的擋箭牌而已，更直接的原因，則是認事上的故步自封和歸責理論的發展遲緩。

表意自由的開展應朝向肯認精神傷害概念和名譽法益除罪化

明知並有意使其發生的法益破壞行為，無論是用嘴咬人或用言語達成目的，都不能任意免責，差異只是比起用嘴咬人的因果關係比較「客觀」，反之我們總是不敢斷定，甚至膽怯到不敢確定有沒有方法能確定，言論對人的「客觀」影響，並在法律上清楚予以評價。即使有對人類腦部的生理研究，有精神醫學、心理學理的長年累積，但或許是為了避免庶民法學反撲，使得有朝一日只要是口舌便給的法律人就會都被認為：「客觀」足以造成法益破壞結果，所以還是維持法官「法律內」自由心證的純淨，法學領域外的成果、觀察？算了，慢慢來吧，有「社會共識」再考慮。

於是，未能與時俱進改變認事視界，更難勇猛精進開展歸責理論，肇致民事未能處理單純精神傷害概念，繼續拒絕對精神上弱者予以保護的正義（這裡並非提倡賠償，而是禁制令範圍），刑法則仍然陷於「客觀」階級式的名譽法益概念迷思，除罪化（誹謗、公然侮辱）遙遙無期，刑事法院繼續被迫對漫天飛舞的謊言進行解謎遊戲（可惜解開也無法多擔保幾分真實性，反而寒蟬了不夠謹慎的公益揭露和質疑），也讓唯一一個未由憲法直接承諾的個人法益，仍然作為維護上流語言霸權的守護者存在。

表意自由公法上問責之缺失一：機關個人責任區別不明

至於行政法方面？則除了依上述方向：認事和歸責去看之外，還需要注意到，無論民刑法的問責，都會清楚將非自然人、特別身分的屬人地位區別出來，即使處斷尚未定論，也都已經意識到問題所在。但是呢，行政法層面台灣卻一直對機關組織與從屬之個人間的言論未為責任區別：究竟是個人言論或代表權限充足或不充足的發言（以及效果）？機關組織合理的言論類型範圍為何？個人明知權限不足的僭行發言的責任為何等等將其釐清。似乎是一種將組織個人化（首長化、代表化）的陳舊想法，位高權重就能任意發言，然後轉身就能躲進比公司面紗更厚重的組織面紗不必負個人責任？

這樣的話，就政府論，副首長（常認為有發言人權限）、發言人（在個案上也可能包括委外單位，例如律師）甚至幕僚職位或單位（未必須參酌其意見）幹嘛設置？反之，若是確實以組織代表地位為表意，則對其傷害法益不訂原則應一併處罰代表就是漏洞了，民事上則例如要約的表意已進而成立契約，就不能反過來師法戰國策，事後兩手一攤就擺明無權代理只以個人六里地來負割讓六百里土地之責（甚至，會有表見代理問題），如果認為國家可以有類似個人的表意資格，自然因此衍生如契約義務等等都至少必須依民事法負責（還要再加上國家的特殊責任來規範，例如必須如憲法對基本權保護的道德誠信意識型態來重視誠信、嚴守行政程序規定不得僅為便宜行事遁入私法等），自然不能像私人般的對約定內容不清楚之處，像是惡德律師一般對似乎能夠作題材推翻約定以免給付的情形見獵心喜，更應該有的態度甚至是為了守信而吞下意思表示不明確的不利益。

否則今朝可以任意失信（當指著你說是官，你可以說我其實是商，所以不負國家等級的責任），明天自然可以說宣誓恪遵憲法，甚至憲法明定的保護基本權，都只是作作樣子，公務不過都是作一份工作，公私身分差不多就好？那國家和人民的關係，因為上層階級可以隨意選擇轉換身分，可以和人民鬥智鬥力以求免除責任，加上權力在彼之手，根本不能有效問責，自然就只剩統治（決定）者和被統治（決定）者的關係，國體和對岸一樣是開明專制寡頭政治國，而和民主扯不上一點邊。

表意自由公法上問責之缺失二：從屬機關個人之身分性規範不受重視

而就特殊身分的概念而言，公務或黨務（特別是與政黨政治機制相關運作相關）身分，也當然是發言的第一身分（不然媒體的功能不就只剩廣告商？），由於對國家的特定行政法原則拘束，無從徒法自行而須仰賴公務、黨務等政治從業人員，是基於一種公務為重的意識型態行事，即使是委託專業如律師，也必須遵守該意識型態下的行為規範，其具體內容則應行諸於如公務員倫理規範，可以說某個程度是一種預先、屬人性的拘束將來公務員反應於個案決策、行為的裁量標準，所以或許讓人覺得略為死板，或有陳腐的貴族氣息，但就是為了齊一公務人員給外界的觀感（包括可預見性，你絕不會希望當尋求警察保護時，沒有任何規範說警察不能和黑道稱兄道弟，即使警察說是為了更有效維護治安）。

這當然相當也包括了言行的品位風格，以及個人的道德水準描述（在公務員倫理準則中則應明文化成為規範，這是依據良心自由，不去決定公務員心中是否篤信誠信，但作為公務員身分而行為時，必須讓人民感受可預測的誠信），並應輻射規範到特別進用的委外公務身分（最常見的例子又是律師，律師自己對受公機關委任而為之言行，其實本就該較官員更嚴格受到自身職業和公務人員倫理準則之拘束，對自己言行深自整束，特別是涉及重大社會事實真偽存否之言論，以避免雖不受公務員懲戒，但自身仍可能違反善良管理人注意義務或背上重大過失，而行政助手並不參與表意，數量雖大但自然不重要）。

想想，我們絕對不會期待一群充滿江湖氣的「兼職」公務人員，毫無戮力從公的品位義務，動不動就可以搬出「別過分」「有底線」刻意模糊法律界線、似乎「社會事社會辦」的展現自己實力（政治實力？人脈實力？就算依法有權不是也需要經過裁量的拘束？），難道台灣政府要的不是專業公務員，而是黑幫（不只是犯罪結社，經濟、政治、社會處處也可見黑幫行事風格）底的在台灣才好作事？這就是我們允許無節制的自由政治、法律文化？我們到底為什麼老是看到政府委任的律師一直在公然大放厥詞？

表意自由的保護仍須基於充分的問責

本誌長期關注基本權議題，其中表意（言論）自由更可說是一切自由出發點之重（實際上良心自由是更深入的問題，但和文前觀察到的問題相同，台灣這一切都傾向訴諸實用主義的地方，可曾嚴肅的思考過要怎麼「客觀」評價不發生爭執就完全不可察知的這個概念？），因表意行為而延伸的責任問題（或說應如何妥善、優化表意和抵抗性失序造成的影響），如先前已討論過表意式丟鞋（對馬英九先生，舉重明輕也可供近日毛治國先生的案件參考），除了丟鞋這種言論自由和刑事法律衝突的最典型案例（還有例如行動劇：替人辦公祭，如果以美國的案例思考，則是燒國旗，本期封面有一面可以用）外，我們也系統性擴及研究與隱私權衝突（公益揭露）、與公義務衝突（補助收買私部門為一定言論）、與宗教自由衝突（查理周報事件）的類型，向深處則研究商業性本質言論的應受保護程度，甚至新興網路時代的言論環境設置，近年來已陸續敦請多位學者發表文章，日後也將以此作為重點關注面向之一，持續努力耕耘。

所以，本期繼續此意志，就所收錄各種言論表意，在民法、刑法、行政法（政黨、國家）的責任面觀察，實有感而發：何以台灣對言論在法律制度上常不去充足論問責任？當思權利也只是權力保障之利益，既然言論的自由須權力來保障，則當此權力不受問責，何來中立而有效的保護？而對權力的問責，反過來也就是對認定權力之所以正當的責任，彼此相輔相成互相產生。於是說，如果渴求愈大的言論自由空間，絕不能撒手不管，而是必須讓言論問責成為正常化、制度化，讓一切權利都在相應的責任下被現實化，除此之外的虛幻自由，都只是會一朝破滅的夢想而已。

◎台灣法學雜誌專題企劃室