台灣法學雜誌第253期－實例研習

鄭逸哲
「公然性交」未必有罪」

導讀

　「猥褻」和「性交」二者，雖在概念範圍上，並無「交集」，但就其均屬「性慾行為」來看，卻仍構成「質同量異」的關係。基於「舉輕以明重」學理，「意圖供人觀覽而公然性交」亦應適用「意圖供人觀覽而公然猥褻」構成要件，並不違背「罪刑法定主義」。
　但應注意，刑法第234條第1項的構成要件，其規定全文並不止於「公然為猥褻行為」，尚且先行以「意圖供人觀覽」。換言之，其乃以「供人觀覽意圖」作為公然猥褻的「主觀處罰條件」。因此，若欠缺「供人觀覽」的「動機」，不惟「公然猥褻」者不犯罪，即使「公然性交」亦不犯罪。

案例

甲女和乙男二人相偕喝至酩酊，回家路經社區公園，慾火焚身，二人瞬間躲入公園草欉後上演活春宮。正巧，路人丙在公園散步，聽見草欉後有呻吟聲，撥開草欉，驚見正在翻雲覆雨的甲乙，二人拉褲扯衣，狼狽離開現場。問：本案如何論處？

要點

1.「供人觀覽意圖」作為公然猥褻的「主觀處罰條件」。
2.「意圖供人觀覽而公然猥褻」構成要件屬「具體危險」構成要件。
3.概念範圍上，「猥褻」和「性交」二者並無「交集」。
4.基於「舉輕以明重」學理，「意圖供人觀覽而公然性交」亦適用「意圖供人觀覽而公然猥褻」構成要件。
5.「公然性交」屬「必要共犯」，「公然猥褻」可為「單獨正犯」。
6.欠缺「違法的構成要件該當行為」，即無判斷其是否屬「原因自由行為」的必要與可能。